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Loi n° 2019-744, 19 juill. 2019, JO 20 juill. ; X. DELPECH, Simplification du régime de la vente et de la mise en location-gérance du fonds de commerce, D. actu 25 juill. 2019

Le fonds de commerce est une institution séculaire du droit commercial. Il n’en est pas moins une institution vivante, comme l’illustre la législation récente. La loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés du 19 juillet 2019, dite « SOLIHI » supprime les mentions légales obligatoires à porter sur l’acte de cession d’un fonds de commerce qui auparavant entraînaient l’annulation de la cession en cas d’absence et également l’obligation qui était faite d’exploiter un fonds de commerce pendant au moins deux ans avant de le concéder en location-gérance.

• Cession de fonds de commerce et suppression des mentions obligatoires

C’est la loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce qui imposait des mentions obligatoires dans l’acte de vente d’un fonds de commerce (notamment, le prix d’achat antérieur du fonds, le chiffre d’affaires ainsi que les résultats d’exploitation réalisés durant les trois exercices comptables précédents, etc.).

Cette règle était contestée par la pratique. En effet, c’est à l’acquéreur d’un fonds de commerce qu’il revient de décider les informations importantes qu’il souhaite obtenir avant la conclusion du contrat. Par ailleurs, la liste de l’article L. 141-1 du Code de commerce était regardée comme lacunaire. Des informations aussi essentielles que les contrats nécessaires à l’exploitation du fonds, de l’existence éventuelle de salariés ou de contentieux en cours n’y figuraient pas, alors pourtant qu’elles peuvent être regardées comme indispensables pour envisager la reprise d’un fonds.

La loi SOLIHI abroge donc purement et simplement l’article L. 141-1 du Code de commerce, qui énumérait ces mentions obligatoires et prévoyait la nullité de l’acte de cession. Cette réforme a pu être qualifiée de « véritable bombe juridique» par la doctrine autorisée (X. DELPECH, Simplification du régime de la vente et de la mise en location-gérance du fonds de commerce, D. actu 25 juill. 2019).

Pour autant, il faut se garder de penser que la disparition du texte signifierait que désormais, le vendeur ou l’apporteur peut se dispenser de délivrer toute information utile sur le fonds à son cocontractant.

Par où l’on voit que le droit commun des obligations ressurgit et, en particulier, l’article 1112-1 du Code civil, selon lequel « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer », étant précisé que « outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat».

• Mise en location-gérance : suppression du délai de deux ans d’exploitation préalable

En second lieu, la loi SOLIHI vise à simplifier et faciliter le recours au régime de la location-gérance des fonds de commerce. Elle abroge l’article L. 144-3 du Code de commerce qui imposait une exploitation d’un fonds de commerce pendant au moins deux ans avant de pouvoir le mettre en location-gérance

Cette règle était justifiée notamment par la volonté d’interdire la spéculation sur les fonds dans l’unique dessein d’en concéder l’exploitation, ainsi que par l’idée qu’il fallait permettre à un candidat locataire-gérant de s’assurer de la pérennité et de la viabilité du fonds préalablement à sa reprise.

Par ailleurs, de nombreuses dérogations légales ainsi que la possibilité d’obtenir une dispense judiciaire avaient déjà affaibli l’obligation d’exploitation préalable à la mise en location-gérance.

Dorénavant, le propriétaire d’un fonds pourra mettre celui-ci en location-gérance sans exploitation préalable.

La loi SOLIHI abroge ainsi les articles L. 144-3 à L. 144-5 du Code de commerce qui prévoyaient des cas de dispense ou de réduction à l’exigence d’une exploitation du fonds pendant deux ans. Par ailleurs elle modifie les articles L. 144-8 et L. 642-14 qui excluaient l’application de l’article L. 144-3 en cas de contrat de location-gérance passé par un mandataire de justice ou à l’occasion d’une procédure de liquidation judiciaire, ainsi que certains articles relatifs à l’application de la législation de la location-gérance en outre-mer (C. com., art. L. 911-7, L. 931-8, L. 941-8 et L. 951-6).